FLÁVIA PIOVESAN e HOLGER HESTERMEYER

O caso brasileiro lança o desafio de redefinir o direito à propriedade intelectual à luz da prevalência dos direitos humanos

EM DECISÃO inédita, em 4/5, o Estado brasileiro determinou o licenciamento compulsório do medicamento anti-retroviral Efavirenz para o tratamento da Aids, produzido por laboratório multinacional, com fundamento no interesse público. O medicamento é protegido por patente que permite ao laboratório o direito de excluir terceiros da produção ou venda da droga no Brasil, o que resulta em verdadeiro monopólio.

Desde novembro de 2006, o Brasil negociava com o laboratório a redução de preços considerados injustos. Assim, a medida permitirá a economia de US$ 30 milhões em 2007 devido à importação da Índia da versão genérica a preços inferiores, bem como a fabricação do remédio no país.

Em 23/5, foi aprovada na Organização Mundial da Saúde resolução apresentada pelo Brasil propondo estratégia internacional para garantir o acesso a medicamentos essenciais em países em desenvolvimento, bem como a criação de um fundo internacional para o financiamento de pesquisas de novos medicamentos.

A Aids, a tuberculose e a malária matam, por ano, 6 milhões de pessoas, sobretudo nos países em desenvolvimento. Muitas dessas mortes evitáveis decorrem da falta de acesso a medicamentos essenciais e da omissão ou insuficiência de políticas públicas. Entre 1975 e 1999, dos quase 1.400 medicamentos produzidos, só 13 eram para doenças tropicais.

Nesse contexto, indaga-se: como tecer um adequado juízo de ponderação entre o direito à propriedade intelectual e os direitos sociais, econômicos e culturais?

O direito à propriedade intelectual é concebido como um incentivo para a criação de novos conhecimentos, sob a visão utilitarista de que beneficiarão a sociedade como um todo. Tendo em vista que a invenção de um novo medicamento custa de US$ 115 milhões e US$ 800 milhões, é preciso proteger os interesses do inventor e daqueles que exploram comercialmente a invenção, de modo a fomentar os investimentos.

Contudo, o direito à propriedade intelectual não deve ser considerado ilimitado ou absoluto, na medida em tem uma função social. É preciso buscar um adequado equilíbrio entre a proteção dos direitos do inventor e de exploração comercial de um invento científico e os direitos sociais.

Por força do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os Estados-partes assumem o dever jurídico de respeitar, proteger e implementar tais direitos, garantindo o seu núcleo essencial e promovendo sua aplicação progressiva, vedado retrocesso social.

Os interesses privados do inventor e de exploração comercial, bem como as patentes, não podem impedir que os Estados implementem as obrigações internacionais decorrentes do pacto em relação ao direito à saúde e ao direito ao desfrute dos progressos científicos, como assinalou comitê da ONU sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, em sua recomendação geral nº 17.

O próprio acordo internacional sobre propriedade intelectual Trips (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) endossa essa necessária ponderação, ao estabelecer como objetivo "contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e a disseminação de tecnologia, para a vantagem mútua dos produtores e usuários do conhecimento tecnológico, de tal maneira que possa levar ao bem-estar econômico e social e ao balanço de direitos e obrigações" (artigo 7º).

Nos termos do artigo 8º, cabe aos Estados-membros adotar medidas necessárias para proteger a saúde pública e a nutrição e para promover o interesse público em setores de vital importância para o desenvolvimento socioeconômico e tecnológico, desde que compatíveis com o acordo.

A declaração de Doha sobre o acordo Trips e a saúde pública, adotada pela Organização Mundial do Comércio, em 2001, explicitou a gravidade dos problemas de saúde pública que afligem países em desenvolvimento, refletindo as preocupações desses países sobre as implicações do acordo Trips em relação à saúde pública.

Representou, assim, uma mudança de paradigma nas relações comerciais internacionais, ao atestar que os direitos de propriedade intelectual não são absolutos nem superiores a outros direitos fundamentais.

Pela primeira vez, a OMC reconheceu que o regime de patentes pode criar graves riscos ao sistema de saúde, por elevar o preço de medicamentos. Reconheceu, ainda, a importância dos mecanismos de flexibilização do regime de patentes previstos no acordo Trips -como o licenciamento compulsório- como uma medida legítima para enfrentar problemas de acesso a medicamentos.

O inédito caso brasileiro lança o desafio de redefinir o direito à propriedade intelectual à luz da prevalência dos direitos humanos, em uma sociedade global cujo destino e futuro se mostram cada vez mais condicionados à produção, à distribuição e ao uso eqüitativo do conhecimento.

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FLÁVIA PIOVESAN, 38, professora doutora de direito constitucional e direitos humanos da PUC-SP, é procuradora do Estado de São Paulo e autora do livro "Direitos Humanos e Justiça Internacional" (Saraiva, 2006). HOLGER HESTERMEYER, 32, doutor em direito pela Universidade de Hamburgo (Alemanha), é pesquisador sênior do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law e autor do livro "Human Rights and WTO: Patents and Access to Medicines" (no prelo).